La recente sentenza della Corte di cassazione (Sez. I pen., 17 giugno 2010, dep. 30 giugno 2010, n. 24510) ha destato l’attenzione dei media i quali, come avviene sempre più spesso, sono intervenuti con titoli vagamente sensazionalistici. La sentenza è disponibile all’indirizzo http://www.penale.it/page.asp?mode=1&IDPag=865.

Personalmente ritengo che la sentenza non provochi – agli occhi dei penalisti – particolare clamore in quanto equilibrata nel decisum anche se poco convincente nella motivazione.

La Suprema corte si trova a dover decidere le sorti di una sentenza di condanna del Tribunale di Cassino in composizione monocratica nei confronti di D.M., “imputato della contravvenzione di molestia alla persone per aver inviato, colla posta elettronica, a G.O. un messaggio contenente «apprezzamenti gravemente lesivi della dignità e della integrità personale e professionale» del convivente della destinataria”.

Il reato contestato all’imputato è quello di cui all’art. 660 c.p., ossia la contravvenzione di molestia o disturbo alle persone espressamente prevista nei confronti di “chiunque, in un luogo pubblico o aperto al pubblico, ovvero col mezzo del telefono, per petulanza o per altro biasimevole motivo, reca a taluno molestia o disturbo”, e sanzionata con l’arresto fino a sei mesi o con l’ammenda fino a euro 516.

Elemento che occorre preliminarmente ricordare a chi non si occupa di diritto penale è che nel nostro Ordinamento esistono i principi di tassatività e il divieto di analogia in malam partem, entrambi espressione del più generale principio di legalità, conosciuto anche con il brocardo “nullum crimen, nulla poena sine lege”. Un primo limite viene imposto al Legislatore nel momento di “creazione” di una norma penale incriminatrice (principio di determinatezza), mentre in capo al giudice discende un limite nel momento di sussunzione del fatto concreto alla norma penale incriminatrice (principio di tassatività) tale da impedire allo stesso di applicare la norma penale incriminatrice oltre i suoi limiti, specialmente nelle ipotesi in cui siffatta applicazione sia sfavorevole per il soggetto sotto giudizio (divieto di analogia in malam partem).

Passando all’esame del caso di specie non si può omettere di rilevare quale sia l’elemento soggettivo richiesto dalla norma incriminatrice in questione, ossia il dolo specifico (“per petulanza o altro biasimevole motivo”) costituito dalla coscienza e volontà di interferire nell’altrui sfera di libertà.

Non manca in dottrina chi riconduce i profili della petulanza e del biasimevole motivo all’elemento oggettivo del reato ampliando così il ventaglio delle ipotesi punibili.

Ci troviamo di fronte ad una sorta di “deroga” al principio generale secondo cui le contravvenzioni sono punibili indifferentemente a titolo di dolo o colpa (42 u.c., c.p.), richiedendosi, nel caso di specie, un qualcosa in più rispetto al dolo generico.

E’ chiaro che l’intento denigratorio o ingiurioso può, senz’altro, essere ricompreso fra i biasimevoli motivi richiamati dalla norma. Un errore nell’invio di un SMS, ad esempio, potrà escludere la punibilità (e quindi escluderà l’applicabilità della disciplina dell’aberratio ictus monolesiva) qualora il destinatario effettivo non avrebbe subito – dalla ricezione dello stesso SMS – alcuna molestia o disturbo (ad esempio per i rapporti personali con il soggetto agente) (Cass. pen., I sez., sent. n. 36225/2007).

I punti rilevanti ricavabili dal fatto enunciato in sentenza sono, sostanzialmente, due: il tipo di email contenente messaggi lesivi della dignità del convivente della destinataria; la quantità di messaggi inviati, ossia “uno”.

Per quanto riguarda la “quantità” la Suprema corte ha più volte ribadito che il 660 c.p. non integra un reato abituale in cui, perciò, è sufficiente anche un fatto isolato. Soltanto la giurisprudenza di legittimità più risalente – ormai superata da quella più recente – richiedeva, al fine di integrare il reato in questione, una pluralità di condotte.

Con riferimento, invece, al “medium”, ed in particolare all’ “uso del telefono” la giurisprudenza di legittimità si è più volte mostrata altalenante. Fax, SMS (Short Message Service), squilli “a vuoto” e chiamate senza risposta (Cass., I Sez. pen. 8068/2010) sono stati ritenuti utili a ritenere integrato l’uso del mezzo telefonico. Naturalmente non si potrebbe sostenere che uno “squillo a vuoto” rappresenti solo un tentativo di reato, posto che l’art. 56 c.p. esclude la configurabilità del tentativo con riferimento alle contravvenzioni.

Per quanto concerne l’uso del citofono si sono avute sentenze di segno opposto, anche se la sentenza in esame – in un obiter dictum – ribadisce che “l’azione perturbatrice dei due sistemi di telecomunicazione vocale (telefono e citofono) è perfettamente identica; le differenze tecniche tra telefonia e citofonia sono, sotto tale aspetto, assolutamente irrilevanti; e deve, pertanto, ribadirsi la interpretazione estensiva della disposizione penale”.

Per quanto riguarda l’uso delle email il giudice monocratico di Cassino ha ritenuto che anche la molestia a mezzo email sia suscettibile di integrare il reato di cui all’art. 660 c.p. in quanto “la e-mail viene propriamente inoltrata col mezzo del telefono“.

Personalmente è un assunto che non mi convince, in quanto ancorato ad una concezione retrò della connessione ad internet.

La Cassazione, sul punto, e per evidenziare la differenza tra uso di email e uso di telefono, sostiene che “la modalità della comunicazione [email] è asincrona. L’azione del mittente si esaurisce nella memorizzazione di un documento di testo (colla possibilità di allegare immagini, suoni o sequenze audiovisive) in una determinata locazione dalla memoria dell’elaboratore del gestore del servizio, accessibile dal destinatario; mentre la comunicazione si perfeziona, se e quando il destinatario, connettendosi, a sua volta, all’elaboratore e accedendo al servizio, attivi una sessione di consultazione della propria casella di posta elettronica e proceda alla lettura del messaggio.”. Prosegue: “l’invio di un messaggio di posta elettronica – esattamente proprio come una lettera spedita tramite il servizio postale – non comporta (a differenza della telefonata) nessuna immediata interazione tra il mittente e il destinatario, nè veruna intrusione diretta del primo nella sfera delle attività del secondo”.

La Suprema corte, pertanto, richiamando il principio del divieto di analogia in malam partem cassa senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

Bisogna evidenziare, tuttavia, che la motivazione della Suprema corte non tiene in alcun conto le ipotesi in cui il messaggio email procuri un’immediata interazione tra mittente e destinatario: si pensi a quelle ipotesi in cui il destinatario utilizzi sistemi di tipo “push mail” che consente una ricezione – pressoché immediata – dell’email attraverso uno smartphone o altro cellulare “di ultima generazione”. Qualora ci si trovi di fronte a tali sistemi, si potrebbe sostenere, tale giurisprudenza di legittimità in esame non costituirebbe un precedente “rilevante”.

Si potrebbe, però, obiettare che in queste ultime ipotesi la punibilità dell’agente discenderebbe dallo strumento utilizzato dal destinatario dell’email e non dal mezzo usato dallo stesso agente.

A seguire la motivazione della Cassazione ci si troverebbe di fronte al paradosso per cui se l’agente – utilizzando un computer – invia un’email (o una serie di email) che viene direttamente percepita dalla persona offesa tramite il suo smartphone con sistema push-mail (si veda http://it.wikipedia.org/wiki/Push_email) allora potrà essere integrato il reato di cui all’art. 660 c.p..

Una ormai non recentissima sentenza della Cassazione precisa: “quello che l’art. 660 c.p. ha voluto incriminare non è tanto il messaggio molesto che il destinatario è costretto ad ascoltare (per telefono), quanto ogni messaggio (nel caso si riferisce agli SMS) che il destinatario è costretto a percepire, sia de auditu che de visu, prima di poterne individuare il mittente, perché entrambi i tipi di messaggi mettono a repentaglio la libertà e tranquillità psichica del ricevente” (sent. n. 28680/04).

E’ chiaro che la ratio della norma vuole evitare che un soggetto sia costretto a percepire segnali o messaggi che mettano a repentaglio la sua libertà e tranquillità psichica. Nel caso del push-mail non si avrebbe praticamente alcuna differenza con un SMS se non quella relativa al testo veicolabile.

E allora non avrebbe senso parlare di sincronia/asincronia nella ricezione del messaggio.

In conclusione ritengo che la decisione della Corte di cassazione sia ineccepibile con riferimento al rispetto del principio di legalità. Inoltre, se il giudice monocratico avesse riqualificato il fatto in contestazione come ingiuria in danno del destinatario dell’email (e non del coniuge) piuttosto che come molestia, probabilmente l’esito (sussistendo la condizione di procedibilità) sarebbe stato differente dall’assoluzione perché il fatto non costituisce reato (si veda in materia la sent. Cass. pen., I sez., 18449/05 e, anche, Cass. pen., V sez., 38197/2008).

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